Nesta sexta-feira (10/11), ao acordar, busquei pelo noticiário matinal na internet, onde faço a seara do que acompanharei durante o dia. Quase morri de rir ao ler a notícia veiculada pelos sites de que o Conselho Federal de Medicina (CFM) decidiu, por unanimidade, permitir aos médicos brasileiros o que eles chamam de ortotanásia.

Ou seja, por ato normativo desta instituição, ficam os médicos permitidos a não mais realizar tratamento em paciente em estado terminal, sem chances mínimas de sobrevivência. Passariam, apenas, a aplicar analgésicos, sedativos e demais medicamentos que diminuam seu sofrimento.

Lembrei-me, automaticamente, da brincadeira de forca que fazia no colégio. A cada dez palavras, lá estava ela, inconstitucionalissimamente, como se fosse extremamente usual. Exercendo a profissão, achava que nunca utilizaria este termo esdrúxulo. Até a manhã deste sexta.

O CFM legislar matéria constitucional foi a maior inconstitucionalidade por mim percebida. A vida, direito fundamental, como todos os demais, é matéria constitucional, assim como a tripartição do poder, limitações do poder, forma do Estado, etc.. E é clausula pétrea.

Modificar o termo, separar eutanásia de ortotanásia, ou qualquer outra ¨solução¨ que o CFM encontre para permitir aos médicos liberar o leito do enfermo incurável é inconstitucional. Só a Constituição poderia limitar o direito à vida.

Trata-se, portanto, de um vício material, por ser matéria constitucional. Necessário explanar a pirâmide de Hans Kelsen para entender porque é uma aberração.

Um ato normativo de uma instituição de classe profissional encontra-se, dentro da pirâmide kelsiana, infinitamente abaixo da Constituição Federal.

A saúde é dever do Estado, máxima constitucional. Portanto, um paciente deve ser submetido ao tratamento, mesmo que sem a mínima esperança de cura, até o momento de sua morte. Fato jurídico. Deixar de submetê-lo ao tratamento seria um ato jurídico.

Entrando no mérito da matéria, apesar de desnecessário, se a diferença entre eutanásia e ortotanásia é que no primeiro aplica-se procedimento capaz de levar o enfermo à morte e o segundo preocupa-se com seu sofrimento, mas cessa o tratamento, tanto de uma forma ou de outra, limita-se o direito à vida.

Quando a carta magna institui o direito À vida e o dever do Estado de cuidar da saúde do indivíduo, sem restringir à possibilidade da eutanásia ou ortotanásia, impede que uma norma inferior venha a fazer.

A vontade do constituinte neste momento, numa análise teleológica, era impedir que, por ato discricionário de um médico, um paciente seja conduzido à morte, com a desculpa de que não existia mais tratamento eficaz à sua cura, sendo que, não é raro vermos em noticiários que paciente em coma há mais de ano recupera-se.

Em um país como o nosso, com falta de leito nos hospitais, permitir este ato discricionário, mesmo que submetido à aprovação de familiares, é de alto risco.

O poder de convencimento do médico é muito alto. Portanto, permitiria ao mal intencionado convencer os familiares de que o melhor seria apenas diminuir a dor do enfermo e deixá-lo morrer, camuflando sua real intenção de liberar o leito hospitalar.

Pior do que isso. Um plano de saúde pode não mais querer arcar com o tratamento oneroso de enfermo fadado à morte e forçar o médico a convencer a família de que o ideal é deixar morrer.

Todas essa temeridades foram protegidas pelo constituinte que, ainda por cima, transformou estes direitos em cláusulas pétreas.

Portanto, quando vejo um ato normativo abolir clausula pétrea de matéria constitucional, pela primeira vez, posso estufar o peito e gritar aos médicos, como nossos constituintes em 1988, inconstitucionalissimanente, doutores!

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Felippe Mendonça - Revista Consultor Jurídico

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