Acaba de ser sancionada pelo Presidente da República a Lei 12.015, de 07 de agosto de 2009, que acresce e modifica diversos artigos do Código Penal referentes aos crimes sexuais, como estupro, assédio sexual, atentado ao pudor, exploração sexual e tráfico de pessoas.

Estávamos, realmente, precisando aprimorar os dispositivos que regem o assunto, corrigindo distorções antigas que tratavam homens e mulheres de forma diversa e muito desigual. Como a mulher encarnava a potencial vítima na grande maioria dos delitos previstos na lei anterior, a denominação do Título VI do Código Penal de 1940 era “Dos crimes contra os costumes”, reduzindo a sexualidade feminina a meros padrões morais de definição discutível. Agora, a abordagem passou a ser mais equitativa em termos de gênero e, então, mudou-se a denominação do Título VI para “Dos crimes contra a dignidade sexual”, o que já é um passo no sentido do respeito aos direitos humanos.

O crime de estupro (artigo 213 do Código Penal), anteriormente definido como “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça” passou a ter redação de maior abrangência, equiparando homens e mulheres no pólo passivo do delito, a saber: “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. A pena continua a mesma, reclusão de 6 a 10 anos, mas há um parágrafo que aumenta a pena para de 8 a 12 anos se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 anos e maior de 14 anos. No entanto, se da violência praticada resultar a morte, a pena será de 12 a 30 anos.


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Cabe observar, a respeito dessas alterações, que o artigo 213 do Código Penal, embora tenha acertado ao possibilitar que tanto homem quanto mulher sejam vítimas do delito (anteriormente, somente uma mulher poderia ser vítima de estupro), cometeu o exagero de considerar igualmente grave a prática de qualquer “outro ato libidinoso”. Ora, esse era o grande equívoco do revogado artigo 214 do Código Penal, que considerava atentado violento ao pudor, com pena mínima de seis anos, a prática de quaisquer atos libidinosos diversos da conjunção carnal (conjunção carnal é o ato sexual vaginal). A nova lei, ao invés de corrigir esse excesso de abrangência e separar as condutas, acabou repetindo a frase que abarca tudo, punindo com seis anos de reclusão, no mínimo, até um beijo roubado ao mencionar no tipo penal a prática de qualquer “outro ato libidinoso”. Parece-me, na verdade, que a intenção do legislador era equiparar ao estupro a relação sexual oral e anal, da qual o homem também pode ser vítima, mas teria sido preferível dar às coisas o nome que as coisas têm em lugar de camuflá-las com uma linguagem imprecisa e demasiadamente abrangente, geradora de possíveis injustiças.

Sim, porque não vejo juízes aplicando seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, para um sujeito que atacou uma mulher aos beijos e afagos apenas. Por outro lado, não aplicar punição à mencionada conduta é inadmissível, pois, no exemplo citado, a vítima sofreu um atentado violento ao pudor e espera ver a Justiça reparar-lhe o mal. Da mesma forma, a sociedade merece se proteger desse tipo de agressor, que, em geral, é compulsivo e pratica delitos em série, podendo facilmente evoluir de atos libidinosos de menor gravidade para o estupro.

Quanto à ação penal, também houve modificação, porém não exatamente aquela que esperávamos. É que, anteriormente, a ação penal relativa aos crimes contra os costumes era, em regra, privada. Ou seja, o estupro, o atentado violento ao pudor, a posse sexual mediante fraude, o rapto e outros delitos eram de iniciativa exclusiva da vítima, com algumas exceções. Assim, a mulher de classe média, com possibilidade de pagar para processar seu agressor, não poderia contar com a atuação do Ministério Público para dar início à ação penal contra o criminoso. Por essa razão, se afigurava urgente a modificação desse dispositivo para que fosse estabelecida a ação penal pública incondicionada no caso de crime sexual. A nova lei, porém, não trouxe essa inovação, ficando no meio termo: determina que a ação penal seja pública, porém condicionada a representação.

Tal alteração não satisfaz, porque cria dificuldades na apuração dos fatos e supõe que, para a vítima de crime sexual, denunciar seu agressor poderia ser um constrangimento pelo qual talvez não quisesse passar. Assim, deixa a seu critério pedir a propositura da ação. Essa concepção é do tempo em que a sociedade não aceitava os direitos sexuais femininos e, preconceituosamente, supunha que qualquer relação sexual, mesmo que mediante violência, conspurcava a vítima. Por isso, a decisão de exigir a “representação” da(o) ofendida(o), autorizando que o Estado investigue e processe seu agressor é arcaica e burocrática. Tudo isso sem esquecer que a representação tem um problema ainda mais sério: o prazo decadencial de seis meses. Se a vítima não acionar a Justiça nesse prazo, perde o direito de fazê-lo. Ora, nos crimes sexuais, por vezes é preciso mais tempo do que seis meses para que a vítima se recupere do trauma e perceba a importância de punir seu agressor. Nessas circunstâncias, ela perde o prazo.

Em outras situações, a vítima somente se sente fortalecida e disposta a prestar declarações sobre a violência que sofreu quando outras mulheres acusam o mesmo delinquente e o fato vem a público nos meios de comunicação. Só que, também nesse caso, em geral o prazo de seis meses já se esgotou.

Enfim, é de se lamentar que a nova lei não tenha ido mais longe para amparar com maior eficiência as vítimas de crimes sexuais. Mesmo porque, é interesse social que isso aconteça. A decisão de processar não pode ficar a critério da vontade individual.

Por fim, a nova lei traz a novidade de criar o crime de estupro e outros atos libidinosos contra “pessoas vulneráveis”, definidas como menor de 14 anos ou pessoa portadora de deficiência mental ou enfermidade que a impeça de reagir. Nesse caso, a pena é mais alta, passando para de 8 a 15 anos de reclusão. Havendo lesão corporal grave a pena sobe para 10 a 20 anos, e ocorrendo morte é de 12 a 30 anos de reclusão.

Parece-me que esse artigo (217-A da Lei 12015/2009) vai criar mais problemas do que solucioná-los. Além da pena ser muito alta, o deficiente mental fica proibido para o resto da vida de manter uma relação sexual, pois seu parceiro será condenado se o ato chegar ao conhecimento da Justiça. Pode ocorrer que o portador de deficiência tenha, em razão da própria enfermidade, menos censura aos seus instintos e até provoque o contato físico com terceiros. Com essa redação do art. 217-A, não há possibilidade do deficiente mental exercer sua sexualidade, sendo que os direitos humanos de nova geração reconhecem que o sexo faz parte da natureza humana e todos têm direito a uma vida sexual saudável.

Verifica-se, portanto, que houve recrudescimento de penas e a criação de novas modalidades de agressão sexual. No caso de estupro de vulnerável, a ação penal é pública incondicionada. Se de qualquer dos crimes sexuais resultar gravidez, a pena é aumentada de metade e, se houver contaminação por doença sexualmente transmissível, a pena é aumentada de um sexto até metade. Os processos em que forem apurados os crimes sexuais deverão correr em segredo de justiça.

Temos, portanto, medidas importantes que irão transformar de maneira significativa o trato dos delitos sexuais, permitindo que se faça Justiça com maior adequação aos padrões de igualdade de gênero, apesar de alguns problemas que, futuramente, acabarão sendo resolvidos pela jurisprudência.

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*Luiza Nagib Eluf é procuradora de Justiça do Ministério Público de São Paulo, autora de vários livros, dentre os quais “A paixão no banco dos réus” e “Matar ou morrer — o caso Euclides da Cunha”, ambos da editora Saraiva. Foi Secretária Nacional dos Direitos da Cidadania do Ministério da Justiça no governo FHC

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