Ouvi de um empresário, em tom de desabafo, que quem dá emprego no Brasil é criminoso. Infelizmente, há muito de verdade nessa afirmação. Deixando de lado o nosso "manicômio jurídico-tributário", a que se referia o saudoso professor Alfredo Becker sobre o nosso sistema tributário, vamos dar uma olhada no nosso "manicômio jurídico-trabalhista", arapuca onde se enredam aqueles que ousam empreender e dar empregos neste país.

O Contrato Individual de Trabalho, em que partes capazes de contratar acertam as condições que deveriam reger as relações entre o empregado e o empregador, é um instrumento sem nenhum valor jurídico para o empregador, visto que a ele se sobrepõem os contratos ou acordos coletivos de trabalho, as "práticas habituais", cuja caracterização cabe aos tribunais trabalhistas, e, principalmente, aquilo que esses tribunais considerarem como "cláusulas abusivas" contra o trabalhador ou renúncia deste a qualquer direito, ainda que amplamente negociada entre as partes, com assistência de advogados e do próprio sindicato. A isso tudo se some o famoso "poder normativo" da Justiça do Trabalho.

A nossa arcaica legislação e a mentalidade corporativista das nossas instituições ainda consideram o trabalhador um incapaz para os atos da vida civil, sujeito, portanto, à curatela prevista no artigo 1.767 do Código Civil. Se isso um dia foi verdade, hoje é uma aberração, tendo em vista o grau de instrução, conhecimento, informação e capacidade de associação dos trabalhadores urbanos nos grandes centros industriais. Já ouvi de um empresário que qualquer desligamento de empregado deve ser feito na Justiça do Trabalho, pois não há segurança jurídica no desligamento feito nas Delegacias Regionais do Trabalho (DRTs) ou nos sindicatos, ainda que por estes homologado. Mesmo a arbitragem não resolve a questão, pois os tribunais trabalhistas ainda se recusam a aceitá-la como meio de solução de conflitos.


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Veja-se a questão da remuneração contratada pelas partes, com observância de pesquisas de mercado, dos pisos salariais, dos contratos e acordos coletivos e da regulamentação da categoria profissional. Ao salário-base se somam novos valores determinados pelos tribunais como os adicionais por insalubridade e por periculosidade. Esses adicionais são excrescências da legislação e fonte perene de conflitos. Com todo o progresso tecnológico que estamos vivenciando, não é tolerável que se trabalhe em ambientes prejudiciais à saúde ou que ponham em risco a vida do trabalhador. Esses assuntos são técnicos e deveriam ser deslocados para a competência da fiscalização do trabalho, sob a supervisão de órgãos técnicos sérios e competentes, com a extinção pura e simples desses adicionais. Compromissos de correção de conduta poderiam ser exigidos dos empresários se e quando necessários para eliminar ambientes nocivos aos trabalhadores. A saúde não pode ser sacrificada pelo interesse do empregado em receber acréscimo salarial.

Já o adicional por periculosidade foi de tal forma banalizado que, se dependesse dos tribunais trabalhistas, todos os usuários de telefones celulares a ele teriam direito, se pudessem reclamar dos fabricantes e das operadoras. E o que dizer do adicional por trabalho noturno? Será que ainda faz sentido a distinção legal entre trabalho diurno e trabalho noturno? Também não é raro a fiscalização do trabalho lavrar autos de infração milionários exigindo da empresa a inclusão do plano médico, do auxílio-alimentação e do transporte oferecidos pelo empregador na remuneração do empregado.

As horas extras são outro ponto de conflito permanente. Hoje, boa parte das empresas já aboliu o cartão de ponto e instituiu a jornada flexível e o banco de horas. Os empregados, no entanto, continuam a reclamar horas extras, embora não tenham feito ressalvas na homologação da rescisão do contrato de trabalho. E o ônus de provar que o empregado não trabalhou essas horas extras vai para o empregador. Se o tribunal trabalhista não se convencer, a empresa será condenada não só ao pagamento dessas horas, com efeitos retroativos, como também nos reflexos decorrentes (13º, FGTS, etc.). E a isso tudo se somem os juros de 1% ao mês, desde a reclamação até o dia em que a Justiça trabalhista resolver o caso. Se suprimidas, o empregado continua a elas fazer jus, mesmo sem trabalhá-las.

E a estabilidade provisória, em alguns casos plenamente justificáveis e, em outros, verdadeiras aberrações? Dirigentes sindicais atravessam crises e crises sem ser afetados.

Também a "doença profissional" tem levado tribunais a determinar a reintegração do empregado, com direito a todos os salários do período em que ficou em casa, com juros e tudo o mais, anos após ter entrado com ação na Justiça. Na mesma linha, os empregados afastados do trabalho por doença, a quem o INSS não dá "alta", não aposenta e o empregador não pode demitir. Se contratar outro, deverá dispensá-lo se e quando o INSS resolver dar "alta" ao empregado afastado. Se dispensar o que estava afastado, por certo sofrerá uma ação de reintegração por "doença profissional". Não seriam esses casos encargos do INSS, por conta do que se paga sobre a folha?

Mas é o contencioso trabalhista que adiciona o ônus maior ao empregador. A não-aplicação do princípio da sucumbência, a inversão do ônus da prova, o efeito retroativo das decisões ligado à demora na solução das pendências, a incerteza jurídica, o bloqueio indiscriminado de contas bancárias e os juros de 1% ao mês, entre outros, são como uma espada na garganta do empresário.

Todos os pontos aqui abordados são polêmicos e sujeitos a opiniões divergentes. As soluções também não são simples. Mas a realidade está aí para quem quiser ver e refletir.

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*Waldemar Mussi é advogado e consultor em São Paulo

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