Tomada por unanimidade, a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de liberar a realização de manifestações públicas de apoio à descriminalização de drogas já era esperada e, ao contrário do que foi dito por comentaristas mais açodados, nada tem a ver com a judicialização da política, com o ativismo judicial ou com interpretações "progressistas" da legislação penal. A decisão foi técnica e o modo como a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental foi formulada pela Procuradoria-Geral da República é uma prova disso.

Por causa das decisões colidentes que têm sido tomadas por instâncias inferiores do Judiciário, com alguns tribunais autorizando as "marchas da maconha" e outros proibindo, a Procuradoria-Geral da República pediu ao STF que definisse o alcance do artigo 287 do Código Penal, que proíbe "apologia de fatos criminosos", à luz do inciso IV do artigo 5.º da Constituição, que reconhece o direito à livre manifestação do pensamento.

A indagação é simples e trata de uma questão clássica da teoria do direito, relacionada ao princípio da hierarquia das leis: quando duas normas são colidentes, qual delas prevalece? Como é sabido, o Código Penal pertence à legislação ordinária. Já a liberdade de manifestação do pensamento é assegurada pela Constituição. Esta é a "lei das leis" - o texto legal que está no topo da pirâmide jurídica e que define o processo legislativo e os critérios de classificação hierárquica de uma ordem jurídica constituída por medidas provisórias, leis complementares, leis ordinárias, decretos, portarias e instruções normativas.


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Ao afirmar que a Constituição se sobrepõe ao Código Penal e que o princípio da livre manifestação do pensamento é hierarquicamente superior ao dispositivo do Código Penal que tipifica como crime a defesa de condutas ilegais, o STF reafirmou o que é ensinado nas primeiras aulas dos cursos jurídicos.

Em seu parecer, o relator Celso de Mello deixou claro que não estava defendendo a descriminalização do consumo de entorpecentes, mas reconhecendo o direito à livre manifestação de opiniões sobre o tema. Também lembrou que o exercício desse direito, por meio de manifestações públicas, não justifica dois tipos de abuso: a repressão policial contra manifestantes favoráveis à descriminalização das drogas e o consumo de entorpecentes.

Em outras palavras, consumir maconha e incitar ações ilegais continuam sendo ilícitos previstos pelo Código Penal. Mas nada impede a realização de caminhadas e o lançamento de campanhas em favor de mudanças na legislação - como a que foi deflagrada recentemente pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso. "As ideias podem ser fecundas, libertadoras, subversivas ou transformadoras, provocando mudanças, superando imobilismos e rompendo paradigmas até então estabelecidos nas formações sociais", disse Mello.

Antes do julgamento, a Associação Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos (Abesup) pediu para ser aceita como amicus curiae. A expressão designa as pessoas e entidades com interesse numa questão jurídica, da qual não são parte direta - e a legislação brasileira admite que possam fazer sustentações orais no STF. Mas, em vez de se limitar a emitir sua opinião, a Abesup aproveitou a ocasião para pedir o reconhecimento do plantio doméstico, da comercialização, do porte e do uso em âmbito privado da maconha. O relator rejeitou o pedido, lembrando que a ação era da Procuradoria-Geral da República e alegando que o amicus curiae é colaborador da Justiça - e não parte do processo, motivo pelo qual não pode formular qualquer tipo de pedido.

Para muitos juristas, essa decisão foi mais importante do que a reposta à ação impetrada pela Procuradoria-Geral da República. Se não tivesse rejeitado a pretensão da Abesup, o Supremo teria aberto um precedente perigoso, permitindo a ONGs, movimentos sociais e entidades corporativas imiscuir-se nos julgamentos de litígios constitucionais com o objetivo de fazer as mais intempestivas reivindicações.

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