Começam a pulular acerbas críticas à nova sistemática de prisão cautelar (em flagrante e preventiva). A partir do dia 4 de julho, data da entrada em vigor da Lei n.º 12.403/2011, o processo criminal poderá mudar a cara do Judiciário. Avaliações preliminares indicam que cerca de 100 mil presos serão imediatamente postos em liberdade.

Para alguns, a lei tornará inviável a decretação da prisão preventiva, permitindo que autores de delitos graves permaneçam soltos durante o processo. Além disso - o que já não é pouco -, praguejam contra as inovadoras medidas cautelares, que despontam como alternativas ao cárcere antes da condenação definitiva. O Estado - argumentam esses críticos - não terá condições de fiscalizá-las. Enfim, proclama-se a coroação da impunidade no Brasil!

Os dotes da nova lei, porém, não podem ficar obnubilados pelo pessimismo incauto. As mudanças são boas e vêm de encontro ao degradante e crescente "populismo judicial", que fez da fama ou fortuna do acusado requisito de prisão cautelar. É alvissareira a lei. Obrigará o juiz a estudar autos de flagrante e decidir, desde logo, pelo relaxamento da prisão, quando ilegal; pela conversão do flagrante em prisão preventiva, na hipótese de ineficácia da medida cautelar; ou, pela concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança.


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O conteúdo misto das normas estabelecidas pela lei acarretará a aplicação imediata dos dispositivos de natureza processual, sem prejuízo dos atos anteriores, ao mesmo tempo que retroagirá quanto aos normativos penais benéficos. Portanto, com a vigência das novas regras, juízes e tribunais deverão imediatamente chamar à conclusão todos os feitos envolvendo prisão provisória para a indeclinável confrontação com o nascituro modelo.

Perceba-se a sutileza da mudança: os presos que deixarão imediatamente o cárcere, ao contrário do que pregam os antagonistas da lei, são justamente os que nele não deveriam estar. Rompe-se com o modelo perverso pelo qual novatos aprendem com veteranos do crime.

Por outro lado, a nova sistemática confere ao Estado maior controle sobre o agente. Se entre a liberdade e a prisão nada mais havia, doravante o juiz terá à sua disposição nada menos que nove medidas cautelares de alto impacto pessoal e social. Perceba-se: as medidas cautelares funcionarão como uma espécie de "período de prova preventivo" durante o processo. O descumprimento de obrigações impostas renderá ensejo ao decreto prisional.

A sociedade poderá ficar mais tranquila sabendo que um possível culpado, solto, estará sendo monitorado durante o processo, ao mesmo tempo que um presumido inocente não será levado à prisão injustificadamente. Esse é o paradigma constitucional. Desde 1988, nossa Carta Política impõe ao Estado que ninguém seja levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade (inciso LXVI do artigo 5.º). A prisão é a ultima ratio.

Enfatize-se, por conseguinte, que a lei não acaba com a prisão preventiva, como apregoam os mais afoitos. Será ela de três tipos: inicial, derivada e substitutiva. Inicial quando decretada durante a investigação ou o processo, derivada se resultar da conversão do flagrante e substitutiva em lugar de medidas cautelares descumpridas pelo agente.

Os pressupostos, como antecedente indispensável à aplicação da medida extrema, passam a ser de três ordens cumulativas: prova da existência do crime, indícios sérios de autoria (artigo 312, in fine) e ineficácia - inadequação ou insuficiência - das medidas cautelares (artigo 282, parágrafos 4.º e 6.º, c.c. artigo 312, parágrafo único). Os requisitos da prisão preventiva, como exigência de validade do ato, continuam os mesmos (artigo 312, primeira parte) e são alternativos: garantir a ordem pública ou econômica, assegurar a aplicação da lei penal, ou necessidade da instrução criminal.

Presentes as citadas hipóteses, alguma das seguintes condições haverá de estar presente, alternativamente: prática de crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos; ou prática de crime doloso punido com pena privativa de liberdade, tendo o agente condenação definitiva anterior por crime doloso; ou para garantir a execução de medida protetiva aplicada em crimes envolvendo violência doméstica e/ou familiar; ou, por último, em face de dúvida séria e fundada sobre a identidade civil do autor do crime, que se recusa a solvê-la.

Em situações excepcionais, a prisão preventiva poderá ser substituída pela prisão domiciliar. E questões humanitárias, que vão muito além do clamor da turba e seus desejos de vingança, justificam esse abrandamento. Será a hipótese do agente maior de 80 anos ou extremamente debilitado por motivo de doença grave. Também a gestante a partir do sétimo mês de gravidez, ou sendo esta de alto risco, poderá ser beneficiada com a medida. Caberá ao juiz deferir a prisão domiciliar diante de prova idônea dos requisitos legais.

A liberdade, com ou sem fiança, repita-se, é a regra. O instituto da fiança ganha status de medida cautelar e prestigia sobremaneira a vítima, que nela poderá buscar a reparação dos danos sofridos. O valor da fiança é expressivo e alcançará, em algumas situações, a considerável cifra de R$ 106 milhões. A prudência, as circunstâncias do fato e as condições do agente nortearão a sua fixação.

A Lei n.º 12.403/2011 constitui, sem dúvida alguma, avanço e importante instrumento de justiça. Caberá ao Poder Judiciário traçar estratégias e aplicá-la com vontade e criatividade, para dela extrair o máximo de efetividade. A nova lei, enfim, poderá mudar a cara e a imagem da Justiça Criminal, que ainda deve à sociedade presença mais marcante com o fito de desestimular a crescente criminalidade e acabar com o sentimento de impunidade que grassa no País.

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JUIZ FEDERAL EM SÃO PAULO. É PROFESSOR DE DIREITO CONSTITUCIONAL

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